一、婚内强奸的法律性质
(一)我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法现状
我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活的各方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第13条亦规定：“夫妻在家庭中地位平等。”我国《刑法》也在第236条对其进行了严格规制：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”上述条文清楚表明，宪法和婚姻法虽从宏观角度对夫妻之间的权利、地位做出了原则性规定，但不能直接援引于具体案件的处理。相对而言，刑法第236条在前述判例中作为援引法条起到了定罪、量刑的作用，但该条目的法律表述具有一定的模糊性，既未如修正前《1975年德国刑法典》第177条“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施的婚姻外性交为强奸”那样明示将强奸罪限定为“婚姻外性交”，也没有像现行《瑞士刑法典》第190条之(2)那样明示丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体，对婚内强奸案的适用完全依赖于法官对刑法第236条的解读。由于前述对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值等问题的认识角度存在较大差异，形成了“肯定说”、“否定说”和“他罪说”[3]。基于法解释学立场，多数论者和判例主张“强奸罪的犯罪主体是一般主体，只要具备刑事责任的男性即可，男性当然地包括婚姻关系中的丈夫，而犯罪对象的“妇女”中也没有将妻子排除在妇女内涵与外延之外。”{19}同样的基于解释学的立场，在司法实践和理论研究中，相当数量的法官和法学家却对此持否定态度。认为“刑法第236条对丈夫的排除是不言而喻的。”{12}291这些冲突直接导致婚内强奸案件认定的罪与非罪、此罪与彼罪，对犯罪人人权和法律权威造成极大损害。因此，刑法第236条的尽快修正方是解决上述问题的根本途径。
(二)我国大陆地区婚内强奸犯罪的司法现状
婚内强奸行为由来已久，但直至2000年方通过王卫明案做出首例有罪判决。随之，最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的具有审判指导意义的《刑事审判参考》(2000年第二期)发表了现任最高人民法院副院长张军同志的审编意见，间接肯定了上海青浦县法院以婚姻存在状态作为判断依据的有罪判决。我国虽不是判例制国家，但是该有罪判决的出现无疑为此类案件的解决指明了方向。其后，李本武案、平志红案等一系列类似案件大都做出了有罪判决。但到目前为止还未有明确的法律条文和司法解释对婚内强奸行为作出明确规定，法律实践的定罪与量刑大多依赖于对刑法第236条的深度解读。由此也产生了犯罪案情相近，审判结果殊异的不和谐状况(例如四川南江吴跃雄案的无罪判决)。一面是法无明确规定归罪乏名，另一面基于该行为的严重社会危害性又不得不介入规制，因此形成二律背反的尴尬状况。尽管如此，目前司法实务界还是对一些特殊情形的婚内强奸行为的犯罪化达成了共识：
1.丈夫伙同他人轮奸妻子的。2.丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的。3.误把妻子当作他人强奸的。4.丈夫在他人帮助下与妻子当众强行发生性关系的。5.男方违背妇女意志，采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得婚姻登记，后女方拒绝发生性关系，男方强奸女方的。6.同居关系中，男方将女方强奸的。7.法院一审判决离婚，男方将女方强奸的。8.长期用暴力手段强奸妻子，造成重伤、死亡、精神失常等严重后果的。
上述共识，除共犯、对象错误、同居等样态已被司法解释归入普通强奸范畴外，其他共识将择要纳入下一节的立法预设中。
需要指出的是，尽管司法实践有限承认了婚内强奸的犯罪化，但其态度也非彻底、坚决，无论从对犯罪成立的具体情节、时间、后果等限制条件来看，还是从量刑结果来看都体现着司法实务部门的谨慎乃至矛盾态度，更加说明婚内强奸的法定化是急迫而现实的任务[4]。
(三)我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法预设
通过前文的解析，婚内强奸的立法统一已经是一个刻不容缓的任务。在立法预设中两个问题是必须要考虑的，一是罪名的确定和其从属关系，二是司法实践的立法归纳。
首先，就罪名的确定和其从属关系而言，目前，三种做法是可资考虑的：
1.设立专条，将罪名确定为婚内强制性交罪，将行为方式表述为婚内强制性交行为，与第236条强奸罪并列于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之内。
2.设立专款，将罪名归属于强奸罪，将行为方式表述为“采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
3.设立专款，将罪名归属于强奸罪，将刑法第236条第一款之罪状“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”修改为“以暴力胁迫或者其他手段强制与婚姻外妇女性交的”，将新增款行为方式表述为“丈夫以暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
比较而言，笔者倾向于第三种立法技术。对第一款的修改，一方面维持了罪状描述的本意，使前三款的罪状描述与新增款一致，维护了体系的协调性与一致性，另一方面不需要增加条目而起到规制目的，维护了刑法的简洁性，且遵循了习惯称谓，易于理解和接受。
其次，就司法实践的立法归纳而言，应该从六个方面完善婚内强奸犯罪化立法：
1.明定罪名，明示犯罪主体
明示丈夫可以成为强奸罪主体。将婚内强奸行为统合于刑法第236条强奸罪范畴之内。
2.明确婚内强奸的范围
婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力、胁迫手段或者其他手段强制与妻子性交的，可以不视为犯罪。
婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子愿望，采用暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交，情节恶劣的或者造成严重后果的按强奸罪处罚。
婚姻非正常存续期间，丈夫违背妻子愿望，采用严重暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交的按强奸罪处罚。
3.婚内强奸设计为亲告罪
基于婚内性行为的隐秘性、夫妻生活的延续性以及刑法自身的强制性，将婚内强制性交行为设计为亲告罪可以使受害人自主的行使诉权，以利于家庭的稳定、社会的和谐。
4.限定婚内强奸的诉讼时效
规定诉讼期限一方面有利于司法机关对案件的查证和处理，另一方面有利于对涉诉双方的保护，避免继生危害的发生。可参考他国做法，将婚内强奸的诉讼期限定为6个月。
5.婚内强奸案件审理先行引入调解机制和别居制度。
6.出台相关司法解释对刑法236条的新增款中的相关概念做出解释。
最后，建议刑法第236条在原有前三款的基础上，加入第四款：
丈夫采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子性交，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制;造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
(一)长期使用暴力手段强制与妻子性交的;
(二)已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后，丈夫强制与其性交的;(三)夫妻感情确已破裂且长期分居，丈夫强制与妻子性交的;(四)夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，丈夫强制与妻子性交的。前款罪，告诉的才处理，告诉期限为六个月。
二、婚内强奸案例分析
【案例】
王某冒充公安局刑警队长，以检查为由将某洗头房老板赵女哄到外面骗奸。后赵女与其丈夫说起王某的体貌特征，发现上当受骗，遂报警。王某承认自己冒充警察与赵女发生了性关系，但说赵女是自愿的，不是强奸。那么，对王某冒充警察骗奸妇女的行为如何定性呢?是否认定为强奸呢?在我们的讨论的过程中，大家普遍认为本案中，王某冒充国家机关工作人员，违背妇女意志，与其发生性行为，应以强奸罪论处。还有一位同学认为应以欺诈罪论处。事实上，我们可以看到上述案例中赵女是正常妇女，且并不认识刑警队长，王某冒充刑警身份就能与其发生了性关系，这其中也许有赵女某种不当企图。比如说为获得公安机关的袒护，进行色权交易，从而达到违法经营之目的等等。当其得知王某冒充警察，意识到某种不当利益不能实现，便告发了王某。若以王某冒充警察骗奸赵女，是违背赵女意志，对王某以强奸罪论处，有违刑法原意。王某构成招摇撞骗罪王某以达到与赵女发生性交行为之非法目的，而冒充警察实施招摇撞骗，侵犯了公安机关的威信及其正常活动，符合招摇撞骗罪的构成要件。
故对王某以招摇撞骗罪论处。
网友咨询：夫妻之间这算不算性侵害?
夫妻之间这算不算性侵害产后十天丈夫强行同房女方身体也受影响，女方该怎么办?
婚姻帮律师解答：
建议协商，如果造成严重影响，可以报警，但是婚内强奸很难认定。
小编结语：“提到强奸和婚内强奸，我首先想到的就是‘霸道总裁爱上我’”。其实法律其实就在我们的生活中，而我们能做的就是用心去感受、用心去体会。婚内强奸的法律性质?婚内强奸案例分析的知识希望你从本文中可以找到答案。婚内强奸的法律性质?婚内强奸案例分析的相关知识就介绍到这里，更多关于婚内强奸性质的法律问题可以拨打婚姻帮全国客服热线：4006-520-255，我们有资深婚姻家庭律师为您答疑解惑。
